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法律论文中国法学论文精选5篇

时间：2024-04-28 17:00:29

法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。法律是统治阶级意志的体现。本页是细心的小编沉默给家人们收集的5篇法律论文的相关文章，欢迎借鉴。

法律法制论文范文篇一

【关键词】知识产权/微观公共权力/法律规制/正当程序

【正文】

一、从两件“学位案”谈起

1996年1月24日，北大学位委员会在21位委员只到16位的情况下，以6票同意，3票弃权，7票反对的结果，决定不授予北京大学博士生刘某的博士学位；随后，北大只授予了刘某博士“结业”证书而非毕业证书。此后，刘某在长达3年半时间内四处询问、反映，要求回答他“未获学位”的原因均未得答复。1997年他向法院，法院以“尚无此法律条文”为由不予受理。1999年9月，刘某再次，终得北京市海淀区人民法院受理。他请求法院责令被告撤消其1996年的不授予博士学位的“决定”；判令北大向其颁发博士“毕业证书”，并对其学位授予问题重新审查。

海淀区法院在有关学位授予纠纷处理的法条缺位情况下，根据行政诉讼法有关规定及法律的“正当程序原则”，认为：北大学位委员会作出“不授予”决定涉及学位申请者能否获得相应学位证书的权利，故在作出否定性决议前应告知相对人。法院判决责令北大学位评定委员会撤消“不授予”刘某博士学位的决定；在判决生效后3个月内对是否批准授予刘的博士学位进行重新审议。（注：二审法院受理此案审理后发回重审。但2001年初，原审法院（北京海淀区法院）以“超过诉讼时效”为由，驳回了刘燕文的（据说是海淀区法院在“请示”了上级有关法院后作出的）。贺卫方教授在2001年3月某日的《科技时报》上曾以《转了向的里程碑》为题，评海淀区法院这一“驳回”的判决“在法律的程序方面存在许多疑点”，他说：“最关键的问题是，当一个法院已经受理了一起案件并且做出了自己的裁判，就意味着法院以权威的行为承认了案件并不存在诉讼时效的问题。法院受理了，然后经过一方当事人上诉，上一级法院又发回重审，下一级法院又说当事人在一审时已经过了诉讼时效，这样就等于出尔反尔，法院的威信得不到保障，当事人对法院的预期也会变得复杂和混乱”。

贺文还说：“实际上，海淀法院一审判决非常仔细地界定了什么是司法权力能做的事情，什么是司法权力不能做的事情”。）

无独有偶，2000年7月，成都市武侯区人民法院也审理了一起类似案件。华西医科大学博士生张某状告华大学位评定委员会“不授予”其博士学位一案。1992年张某考入华大攻读妇科肿瘤博士学位。在校期间，修完全部学位课程，成绩平均85.75分，临床技能考核平均79分；从未出过医疗事故，也无政治错误及犯罪行为。1996年6月，张的博士学位论文答辩获由5名同行专家组成的答辩委员会全票通过，成绩评定为良。华大论文答辩委员会作出授予原告博士学位的建议后，上报校学位评定委员会医学分会。医学分会在一名委员缺席，八位委员参加（全体成员共九位），4人同意，4人弃权情况下，作出“不授予”张某博士学位的决定。同年7月，华大向张颁发了博士毕业证书。从1996年医学分会作出“不授予”决定后，张一直为此四处反映，要求华大学位委员会就“不授予”学位一事说明理由，听取其申辩，并作出答复。但该委员会既未将“不授予”决定送达张本人，也不作任何回答。长达4年申诉无果后，2000年3月，张以学位委员会“违法不作为”为由，到成都市武侯区人民法院。就在法院于同年4月受理此案后，华大学位委员会于5月11日召开会议履行“作为”职责。以1票赞成，20票反对，作出“不授予”张博士学位的决定。于是张变更诉讼请求，以学位评定委员会的决定缺乏事实依据、程序违法为由，重新。2000年7月31日上午，武侯区法院开庭审理了此案。（注：有关张某案件的报道，见2000年4月19日和2000年8月1日四川《华西都市报》。）

以上两案的争议焦点是：(1)“学位评定权”能否放弃？(2)学位委员会的外行专家可否对其他领域内的专业论文进行实质性否定？(3)学位授与被否定后，当事人有无知情权、申辩权？

以上两案无论最终结果如何，法院对两案审理的意义已远远超出了案件本身。人们普遍认为：两案针对的不是某个大学，“而是一种旧的体制，一种错误程序，这在全国高校普遍存在。”两案反映了高校“依法治校”的诸多问题，对高校教育管理体制提出了挑战；认为教育行政主管部门和高等学校应给予高度重视，健全和完善高校解决纠纷机制。北大法学院姜明安教授认为：此类案件开辟了行政诉讼司法救助的新路，有利于培养依法行使公共权力的意识，增强大学生的权利保护意识。北大贺卫方教授则从另一角度提出：此类案件“对现行高等教育管理体制和学位授予制的缺陷提出了质疑”，“为司法进入高等教育管理领域找到了一个入口”。他还认为：高等教育管理中“如何避免‘外行决定内行’”，避免“用简单的多数值决定一个人的命运”，是一个十分重要的问题。（注：方言：《北大法学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版。）

此类案件深刻昭示了一个重大问题：一种不同于工业文明时代的知识经济社会的法律秩序、法律事实、法律关系已浮出历史地表；我们虽然还不能十分清晰地描述出它的全部体貌，但我们已经感受到它扑面而来咄咄逼人的冲击。如果我们不能敏锐地从中捕捉到知识经济社会法律现象的各种信息，我们将在这一冲击面前猝不及防，陷于被动。（注：这类法律信息近年已有成社会“热点”之势。如对2000年7月发生在湖南嘉禾的“高考舞弊案”的处罚提出的法律质疑：取消该县“各类教育全国统一考试考点资格”是否违反了“罚不及他人”、“罚责自负”的法律原则？（见2000年8月2日《中国青年报》张万臣文章）；学校有无权力搜查学生宿舍的讨论（见2000年3月17日《华西都市报》）。

2000年全国人大和全国政协第九届三次会议上，两会代表和委员的议案与质询中，这方面内容大量增加。如对高考录取因地区差异而导致的悬殊录取分数线和录取不公，两会代表和委员提出质询，并要求制定有关招生的法律（见2000年2月23日《中国青年报》，2000年2月25日《华西都市报》）等等。）

二、如何认识知识生产中的微观公共权力性质和法律责任

法理学乃至整个法学近年十分关注“程序正义”问题，对立法权、司法权和行政权行使的正当程序进行了深入研究。然而仅限于宏观公共权力的正当性问题，还不能解释前述两学位案对法学研究的前沿性责难。这两学位案表明，知识经济的到来，使我们必须把法学研究深入到与知识生产密切相关的每一社会生活空间（不仅是知识产权保护），尤其是长期被法学研究所忽略的教育科研领域中大量存在的“微观公共权力”行使空间；对这类虽然“微观”，却与知识进步关系最密切的权力机制进行仔细考察和分析。两学位案争执的焦点之一是：学位委员会委员们手中的权力是“学术自由”权利，还是公共权力性质？刘某案一审判决宣布后，有人曾“气愤”地认为：法院判决侵犯了学术自由。（注：方言：《北大法学院亲历记》，中华工商联合出版社2000年6月版，第193页。）

成都张某案在庭审时，原被告双方亦就此权力性质展开过激辩。原告方认为：学位委员会的权力属行政授权而产生，应属“行政权”性质，故具有不可放弃性。被告方则称：这种权力是基于“学术自由”产生的专家个人的内心确认权、评断权，与“行政权”无关，委员会投“弃权票”与人大代表一样，是“自由权”的行使。

笔者认为，学位委员会委员们手中的权力无疑是一种公共权力，但它确与一般所说的“行政权”不同，亦不同于“立法权”，更不是什么“学术自由”权利，而是一种十分特殊的微观公共权力。它虽然“微观”，却广泛存在于与知识分子群体密切相关的学科规训（学科划分与管理、学纪监督、硕士博士点的设置等）、学术评定、学籍学历学位的获得、职称晋升、学术荣誉的获得等各种活动中。由于它直接关系到知识经济时代的社会主体——以学历、学位、职称等为外在标识，以知识质量、学术水平为内在含量的智力劳动者群体的个人命运，也必然关系到整个国家“科教兴国”战略的成败，因此，不可不对它的性质、权力结构特点和法律责任等，作深入剖析研究。

（一）“学术评定权力”属“公权力”性质，而非“私权利”的行使。

学术自由权利是一种“私权利”，本质上是“个人自由”的体现，具有极大的个体选择性；它被规定为一种法律上的权利，是基于对人类个体智力创造本性的尊重。因此主体在行使这一权利时，不应受他人干涉，应受到法律保护。更重要的是，主体本身行使这类权利的后果并不对他人产生决定和支配的作用。

“学术评定权力”则具有“公权力”性质。首先，它与一切“公权力”一样，是社会基于利益冲突或价值冲突而设置的一种“强制性调控”机制。知识社会中，学籍、学历、学位、职称、学术荣誉等与人的利益息息相关，也与社会知识资本的多寡、知识成果的质量息息相关，是知识社会的一种身份标志和“稀缺资源”。对这种利益关系和资源进行分配与调控，是国家与社会设置这类机构的重要原因。其次，它具有一切“公权力”“以国家强制力为后盾”的特征，它行使的直接后果，是对他人的行为和命运作出的某种改变和决定，即对他人行为和命运要产生强制性、权威性的确定效力和约束效力，决定他人在知识产权和知识追求中能否到得到某种他想获得的利益（包括精神的和物质的、人身的和财产的利益）。正因它具有对他人命运进行决定和支配的强势特征，它也就与一切公权力一样，如缺乏法律的正当程序和监督制约机制，必然导致专横、腐败和不公。

（二）这种“公权力”虽由行政授权产生，但与一般行政权不同，更不同于“立法权”。

首先，学位委员会或学术评定委员会这类机构设置虽是经行政授权产生，但并不属于行政机构的正式编制；它的组成人员也不是经考核录用的国家公务员，而是经教育行政机关在某段时期内认可的某个学科领域的专家、学者。因此，其权力行使方式不是“首长负责制”，或下级对上级指示的服从，而是“无记名投票表决”。

第二，这种“无记名投票表决”的权力与立法机关组成人员的“投票权”性质也不同。一是权力来源和体现的权力关系不同。人大代表的“投票权”来源于选民和选举单位的民主委托，是代议制民主政治的产物，它体现的是人民民利与“国家权力”之间决定与被决定、制约与被制约的逻辑关系。而学术评定机构成员的“投票权”来源于教育科研行政主管机关的职务性授权，它体现的是主管机关的职能管理行为与接受授权的个人或机构之间的法定职责关系。二是权力本质内涵和权力行使结果不同。人大代表的“投票权”本质内涵上是一种民主政治权利，是人民管理国家大事的体现，因此，人大代表的赞成票，反对票，抑或弃权票，都是“民意”的反映；它行使的结果表明民意、民心对“公权力”的制约，而不是对某个特定公民个人命运的决定。而学术评定机构成员的“投票权”本质上是一种因行政授权而产生的职务性权力；它行使的直接后果是对特定公民个人命运作出的改变和决定。因此，它应当像一切“公权力”一样，以“法定职责”为基础。而“法定职责”是不可以放弃的，放弃则意味失职或渎职，意味对基于“职权”而产生的法定责任的逃避，即以不作为方式造成的职权行使中的违法。

（三）为什么在“学术评定权力”行使中普遍存在这种“违法”呢？笔者认为，对这类权力的性质、产生依据和法律责任的构成缺乏认识和仔细分析是一个重要原因。

仅仅说这类权力“依据行政主管机关授权”而产生是不够的。其产生依据应是两个：1.教育行政主管机关授权。因而使它具有了一般行政权权行使的效力性、确定性和权威性。2.基于该机构成员的学术水平和主管机关对其水平的认可。正是这后一个原因，使该权力在知识社会中具有某种思想上的“权威性”——即“学术权威性”。这就形成了这类权力以“学术权威性”为内在基础，以“政治权威性”为外在形式的学术性政治权力的特征。这种权力的法定责任既不由“首长个人负责制”产生，也不像人大代表必须对选民或选举单位负责，那么，它对谁负责？应当怎样构成呢？

第一，学术评定机构成员身份应是双重的。基于“专家”身份，他（或她）才有学术上的资格进入这一机构，从学术角度对他人进行评定。基于行政授权，他（或她）又从“专家”兼而具有“评委”职权。这样，他对他人的学术评定就不是一般的议论品评，而是在履行对他人学术生命生杀予夺的权力。他必须负责任地对其评定对象能否获取某个学位、职称、学术荣誉称号，对某个单位能否设硕士博士点等进行决定。因此，产生这种权力法定责任的客观依据就只有一个：该评委对其评定对象专业领域的深入了解和该评委具有该专业领域公认的深厚学术造诣。

第二，这又产生了两个问题：一是如果他（或她）不具备该专业知识、对所评对象的专业领域完全外行或仅只常识性了解，其行使这种“学术性”权力的客观依据何在？二是其职权责任既然是依据其学术造诣和行政授权而产生，而不是依据他（或她）的“学术自由”在随心所欲，他（或她）就必须对其评定对象负学术上的法定责任，即应当负责地在投票时写自己名字，并说明学术上的理由（特别是投反对票时）。而采取“无记名投票”方式，是否会造成这种法定责任承担的落空呢？即找不到对这类职权行使真正负责的主体；在追究责任、需承担法定责任时，往往以“无记名投票”为由，使直接责任主体成为虚无。

可见，现行学术评定中的投票机制设置犹如陷阱，它使严肃而神圣的学术评定变成了说不清道不白的“暗箱”操作，使“根据评定机构成员的学术水平”而行使的“学术评定”权，变成了凭其成员“天知、地知、你知、我知”的随心所欲的“良知评断”。在一个最需要理性控制的权力行使空间，却由大量非理性因素主宰着。——这就是今日知识生产中的制度性现实。

三、必须对知识生产中的微观公共权力进行法律规制

当前述两学位案对这种权力机制提出质疑时，也有人别有傥论：此在西方尚属无可奈何，何况中国！的确，今日中国教育科研中的一套管理制度，确实不是中国国粹。但它的非理性因素若与中国沉重的传统历史文化某些负面东西结合，对人才的压抑，对知识进步的阻碍就更见显然。在中国涉入21世纪的知识经济时代，如何从马克思主义历史唯物论的实践立场出发，重新审视这类制度的合理性问题，并从法治切入，进行改革，是现实与未来对法学研究提出的一个重大问题。

（一）法理学在认识知识进步与法的关系上，不能停留在一般所谈“教育与科技法制化”层次，而必须找出其内在真实的制度“同一性”关系。

现时法理学教科书充斥着“科技对法的作用”、“法对科技的促进”这种格式化语言，其内涵上仍把知识进步、科技发展与“法”看作互不相干的两张皮，即使有“同一性”也是表面上的。知识经济的到来，却把二者之间真实而深刻的内在同一性关系凸显出来：二者都是人类制度性实践活动的重要内容；法律本身是人类制度文明的产物，知识进步、科技发展也是在人类实践的制度性框架中进行的。二者同一于人类的制度性实践。

知识生产的所有活动都纵横交错地贯穿着大大小小的制度性结构，否则，人类知识生产就是零乱琐碎、不成规模的。这些制度性结构存在于知识生产的内在过程、内在系统，构成知识生产的重要部分，甚至构成“知识”本身。但这种制度性结构并不是20世纪后期知识经济已在全球成迅猛之势时，才“嵌”进知识生产中去的。在今天看来“理所当然”的某些知识生产的制度性结构，继承的是18世纪西方工业文明的传统。

18至19世纪，在英、法、德、意和美国先后出现“大学的复兴”，其标志是各类专业学科的建立，以及相关的各种教育训练、研究、学术评定、学纪管理等近代大学教育制度的设置。大学复兴使人类的知识生产摆脱了农业文明时代的零碎状态，而成为一个制度化、系统化的生产过程。大学教育制度成了一种实实在在的制度性知识生产结构，它源源不断地为社会提供着各种知识产品（如各类专业人才、科技成果、社会科学文献、决策“思想”等）。大学知识生产过程中形成的制度性结构，是一套较系统的“微观公共权力”制度，它包括考试、监控、评定、学科管理等看似“细小”，但却对知识生产的主体、对象、过程进行着全方位控制的制度。

和宏观公共权力机制相比，人们很少怀疑这些“微观”权力机制的不合理性，反而视其为“天经地义”、崇高神圣。直至第二次世纪大战后，信息技术革命引发了一场深刻的社会变革，知识经济席卷全球，大学成了知识生产的中心场所，人们才注意到这一场所中制度性权力结构的重要作用及其正当合理问题。

最先质疑这套制度的是70年代以后的西方社会思想界。他们“发现（或重新发现）了植根于近性思想中的种种主要的实质非理性要素。”（注：[美]华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第94页。）从福柯到华勒斯坦等秉承马克思到韦伯的社会批判传统，认为知识生产中“只见知识不见人”、“只见科学不见制度”，如同工业革命时期“见物不见人”、“只见金钱不见制度”一样，是荒谬的。知识与科技进步要真正成为人类的福祉，就必须超越纯粹的“知识论”层面，把对知识的追求看成高度制度化的人类社会实践，而不是单纯的“智力活动”或“学术自由”。

知识生产的高度制度化带来了两个后果：第一，出现了知识性权力结构。即知识与公共权力互相渗透，互相强化，紧密结合。知识既是公共权力的外在面具，又是公共权力的内在依据之一（知识经济时代的公共权力仅仅依靠单一暴力系统存在已不可能）；公共权力则组织了知识的生产和运用，决定了“知识产品”的内容。

第二。公共权力与知识生产的密切结合，是随着大学教育的扩张、大学对社会影响的加深而来的。大学生产的“知识”传播越广，与这些“知识”相连的权力机制向社会渗透得也越广。故此，与知识生产相连的“微观权力”几乎无所不在，带来了“权力的泛化”（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第29页。），构成了“现代社会权力关系的基石”。（注：[美]华勒斯坦等：《学科·知识·权力》，刘健艺等译，生活·读书·新知三联书店，1999年3月北京第1版，第6页。）

福柯曾说：“人们常常强调化学的发展同工业发展的需要关系密切，这是对的，已经得到了证明。但是我更感兴趣的是分析科学在欧洲怎样被制度化为权力。”“科学之被制度化的权力，是通过大学制度……这类抑制性的设施”进行的。（注：《福柯访谈录——权力的眼睛》，严锋译，上海人民出版社1997年版，第32页。）因此，研究知识生产、科学发展与公共权力之间的制度性同一关系，法治在这种同一关系中所起的作用和切入方式等，是知识经济时代的社会实践对社会科学研究包括法学研究提出的重要任务。

（二）必须对微观公共权力的“细小环节”进行法律规制，防止权力滥用

与科技发展、知识进步、人的智力创造密切相关的“知识性权力结构”，几乎都是由一组组微观、细小的制度构成（如考试制度、学籍与学纪管理、学科设置、学术评定、学位授予等）。这些容易被人们忽略的权力机制“不是那种因自己的而自认为无所不能的得意洋洋的权力。这是一种谦恭而多疑的权力，是一种精心计算的、持久的运作机制。与君权的威严仪式或国家的重大机构相比，它的模式、程序都微不足道。然而，它们正在逐渐倪那些重大形式，改变后者的机制，实施自己的程序。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店，1999年5月第1版，第193页。）正如福柯所言，微观权力机制的模式和程序表面上好像“微不足道”，其内容也像是由一些“技术性”的“细枝末节”构成，即我们在前两学位案中看到的，是些说不清道不白的“微妙安排”。但福柯一再提醒人们：这些“细枝末节”很重要，千万不可忽视；因为它们规定了某种对人“进行具体的政治干预的模式”，是一种“新的权力‘微观物理学’”。他还说：这种权力机制“具有很大扩散力”，“自17世纪起它们就不断地向更广的领域扩展，似乎要涵盖整个社会。”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店，1999年5月第1版，第157页。）它与宏观公共权力在行使中一样，具有“人性恶”趋向；不同的是，它发生在知识生产领域，因此更容易被人们忽略，也更带有“智力”上的狡猾性，“表面上光明正大而实际上居心叵测”；由于其“细节”的不透明，其权力强制方式可能更“卑劣”（注：[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨运婴译，生活·读书·新知三联书店，1999年5月第1版，第157页。），更容易对行使对象造成制度性的“陷阱”。

福柯的忠告可谓暮鼓晨钟。当一名学生或学者被那些“说不清楚”的评定机制草菅了学术生命而无可奈何时，人们才痛感这些“细小”机制与宏观的立法、司法、行政权力一样，如不受制约，照样制造悲剧，带来灾难！

对知识生产中微观公共权力的法律规制，必须遵循双重原则；一是法治社会的基本原则；二是依据知识生产的客观规律而创制的特殊原则。

1.知识生产中的微观公共权力必须遵循法治社会的正当程序原则。

法律的正当程序原则，即“自然正义”原则，包含了两项最低限度的公正标准；一是任何人或团体在行使权力可能使他人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。二是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件，即任何人不能作为自己案件的法官。这两条原则随着中国“依法治国”的进展，已贯彻了今日之司法实践。笔者认为，这一原则照样应适用于与科学教育发展密切相关的微观公共权力行使中。

第一，有关教育科研机构及学术评定机构在作出不利于他人决定时（如学纪处理、不承认其学历、不授予学位、不晋升职称等），应当听取相对人的意见，使其行使为自己辩护的权利。如：将有关决定及时通知当事人，告知其相应的权利，依法实行“听证”制度，在公开场合进行质证和辩论。其决议、决定的送达，对当事人申诉、申请复议的回复，听证的举行等，都应有期限规定，不得久拖不决。

第二，各种学术评定、学位授予、学纪处分等权力的行使，应当按公开的规则和标准进行，如同法官办案一样，其依据的法律必须公之于众；并尽量量化，使之具有操作性和确定性，避免随心所欲的“临事议制”和暗箱操作。

第三，各种评定机构应规范性地依法设置，防止学术权力的异化。即应当有任期限制；并将其组成人员告知相对人，实行“回避制”；相对人如对其组成人员评断的公正性有合理怀疑时，应当实行回避。

总之，正当程序原则是防止微观公共权力滥用的根本保障，只有将其贯穿到微观公共权力行使的“细小环节”中去，才能使其具有起码的“游戏规则”，避免其非理性行使带来的弊端。

2.知识生产中的微观公共权力行使应当体现法治社会的“基本人权”保障原则。

教育科研管理制度的根本价值在于保障公民在知识生产中基本人权（包括受教育权、学术自由权、知识创造权等）的实现，而不是为管理而管理。故凡涉及公民在教育科研中实体权利和程序权利的处理时，应当特别慎重。如：凡对公民的学籍、学历、学位、职称、考试资格等作出实质性否定时，必须提出否定的事实理由和法律依据。无事实理由和法律依据的否定，应被视为“权力的滥用”。

根据人权保障原则和司法权对社会纷争的终局裁决性，当公民依法具备获得相应学籍、学历、学位、职称、考试资格等条件并提出申请后，在被有关机构无任何事实理由、或理由经听证不能成立而被否定的情况下，应当对该公民给予实体权利方面的司法救济（不仅仅是程序方面的司法救济）。即由司法机关进行权利推定。（注：前注贺卫方《转了向的里程碑》一文中提到：“所谓大学独立，是什么意义的独立？大学独立是否意味着它的所作所为都不受司法机关的制约？这个案子从一审开始就处在相当复杂的外部环境之中，司法与司法的裁判在多大程序上能够介入到过去由高校完全垄断的事务中？高等学校的性质究竟是什么？由于大学明显行使着实际的裁判权和处分权，这样的权力能够给学生带来直接的影响，所以在涉及到学生的权利（包括他能否获得学位，能否获得毕业证书等方面）时，应该让那些认为相关处置不公平的人有一个另外提出质疑的途径，就是由一个中立的第三方对相关决策的合法性作出审查和裁判，从而使纠纷得到公正的解决。从法治社会的逻辑看，这个中立的第三方当然应当是法院。”）

3.知识生产中微观公共权力应当遵循的法律规则，还必须依据知识创造的特点进行新的创新。

对微观公共权力的法律规制，说到底，是法律规则的规制。而任何一项新法律规则的创制都有一定规律，即它必有其客观性、独立性和前瞻性。

首先，它必有其客观依据。知识生产是人的智力活动，是复杂的心智、精神创造和脑力支付。对这种复杂的心智创造和智力成果，起码应当了解和懂得它，才有资格评论、审定它。专业化，是知识生产的科学性、规范性的体现，它决定了知识性评定中必须遵守“内行决定内行”的规则，才能使这种评定具有起码的说服力和科学的权威性，才符合智力创造的客观规律，保证评定的质量。因此，专业化的学科划分，是知识评定中确立“内行决定内行”这一起码“游戏规则”的客观依据。

把专业性知识含量要求甚高的评定权交给一位外行专家（即使不排除他对该学科有常识性粗通之可能），如同把外科医生的手术刀交给一位虽有医学常识但未受专门训练的律师，能不儿戏吗？知识性评定中，最不人道的就是草菅人的学术生命。当一位学子经多年寒窗苦读、一位学者凝聚心智和生命的研究成果，被莫名其妙的非理性评定简单否定时，无疑是知识领域里最残忍的事情和最大的不公。“何世无奇才，遗之在草泽”的左思式怨愤一旦出现于今日，折射和反映的就不仅是个人悲剧和社会某些阴暗面，而是非理性体制导致的对知识进步的严重阻碍。

因此，将“内行决定内行”作为这一领域内特殊的法律规则，应当是法治社会的公正性与知识社会的专业性、科学性的双重要求。

法律论文篇二

记得一年半之前，行政许可法刚刚颁布，宣传可谓声势浩大，报告讲座铺天盖地，各级领导带头学习，非经考试合格不得上岗，大有山雨欲来风满楼之势。法律实施前后更是剑拔弩张，行政机关和公务员如坐针毡，惟恐自己的饭碗被行政许可法砸掉。可是，法律实施刚过半年，紧张的气氛就消失得无影无踪，原有的威慑力也好象减了一大半，不能不让人怀疑法律的实施似乎也是一阵风。难道是我们当初过高估计了这部法律的杀伤力？还是政府严格执法，转变职能，从根本上减少了纠纷？纵观行政许可法从颁布宣传到实施准备以及正式施行的全过程，我们发现，可能最关键的因素是某些部门和领域的执法者成功规避了行政许可法，使得原本“威力巨大”的法律变得“虎头蛇尾”，最终被虚置。

法律实施之后，特别是审批项目清理接近尾声时，有些机关渐渐意识到，行政许可法虽然厉害，但只要将自己的许可审批行为“更名换姓”，改成诸如“核准”、“备案”等叫法，或者想方设法纳入所谓的“非行政许可的审批”以及“内部审批”、“有关民事权利的审批”，就会安然逃脱行政许可法的规范。

我们不禁要问，制定良好的法律何以被成功规避，立法者的智慧为何总是赶不上执法者呢？这究竟是行政许可法的困惑还是中国法治的悲哀呢？事实上，这不是行政许可法独有的尴尬，而是我们特有的“运动式法治”的一个缩影，是所有规范控制行政权力的法律难以逃脱的最终命运。

早在8年前行政处罚法颁行时就上演过立法者和执法者“猫捉老鼠”的游戏。当初，行政处罚法规定的听证程序被人们誉为中国正当行政程序的新起点，具有划时代的意义，成为无数老百姓寄托希望的救命条款。可法律一旦实施，很多按照法律应当听证的处罚决定，却被聪明的执法者排斥在听证范围之外。方法也很简单，就是“指鹿为马”，把性质上属于处罚的行为换个名目，比如法律规定“吊销”许可证必须听证，那我就把所有的吊销决定改称为“注销”或者“撤销”，于是就逃脱了听证程序。比如，较大数额的罚款必须经过听证，那我就把罚款改称“保证金”。汉语词汇如此丰富，语义又是这般微妙，靠文字游戏规避法律看来不是什么难事。法律的实施者恰恰就是如此这般逃脱了立法者的“围追堵截”，成功迈向随意行政的“自由王国”。

看来，再好的法律，如果不能成功预见和防范执法者的规避可能，最终都会落得被架空和虚置这样的结果，这并不是危言耸听。当然，我们不能要求立法者全知全能，预见到所有规避法律的可能；也不能在丰富微妙的汉语词汇中穷尽各种说法；更不能频繁修改刚刚制定的法律。面对“道高一尺，魔高一丈”的法律规避现象，需要从立法、立法解释、执法观念以及司法监督等多方面加以规范和克服。

最重要的是立法者在立法之初就应当有防范执法者规避法律的的意识，即使不能穷尽各种规避的可能，也必须为日后的解释和司法机关适用法律预留足够空间。特别在规定执法者拥有的权力时，必须明确列举，以防执法者日后扩大解释或者利用立法语言的模糊和立法中所谓的“其他”等条款随意增加自己的权力。如果不能对行政权力加以一一列举，也应当有原则性限制，从外在形式和实质性质上界定行政权力的范围。例如，在规定行政机关享有的行政强制权力以及行政强制法适用范围时，必须明确该法规定的强制权是行政机关运用物理方法迫使相对人服从行政机关决定和命令的各种行为，包括但不限于限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等。即使行政机关日后试图将“双规双指”、“登记封存”等行为排除在行政强制行为之外，也会因该行为的强制特征而感到力不从心。再比如，当立法者为行政机关设定听证义务时，不能简单地规定“行政机关认为需要听证或者法律法规规定应当听证”等条款，因为授予行政机关如此之大的自由裁量权无异于取消了听证制度，没有行政机关会认为自己的某一行为需要听证，也不可能在自己制定的法规和规章中规定听证的义务。只有立法者预见到行政机关会想方设法规避这项法律时，才可能作出“凡是影响相对人权利义务的决定，相对人在法定时限内提出听证要求的，均应举行听证”的明确规定，也惟有如此规定，才能防范执法者的规避可能。

防范执法者规避法律的另外一个重要途径就是，在法律实施过程中，立法者针对出现的各种新问题必须及时作出明确无误的立法解释，对于已经或者可能出现的执法者规避法律的行为应当作出必要的回应，而不是任由执法者自行解释和适用法律。应该看到，目前普遍存在的执法者规避法律的现象与立法者的不作为有直接的关系，这也成为执法者规避法律的通常借口。执法者经常会说，由于法律规定过于原则和抽象，立法机关又很少及时作出解释，而执法任务不可能等待漫长的立法解释，所以执法者不得不按照自己的理解与需要进行所谓的“行政解释”。恰恰就是这种行政解释成为规避歪曲立法原意的重要方式。为此，敦促立法者对法律进行及时而必要的解释，杜绝行政机关作为执法者自行解释法律是防范法律被规避的又一重要手段。

中国法律论文范文篇三

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

注释：

（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页

（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页

（4）《马恩全集》第4卷，第121页（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年

（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页

（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页

（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页

（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页

（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期

法治论文范文篇四

一、的文明属性

认识法律的文明属性，首先需要在观念上的更新。由于中国古代传统法律意识及法律制度中德主刑辅、重刑轻民、严刑峻法甚至酷刑乱法以及义务本位和官本位的，似乎一谈到法就意味着惩罚、镇压、限制、禁止、束缚、不通人性、冷酷无情等等，使人们畏法、惧法、仇法、避法，这样形成的法律观念就与文明无缘。

然而事实上，法律不仅是人类社会进入文明时代的产物和标志之一，而且法律本身就具有丰富的文明内涵和属性，同时法律发达史就是法律不断趋向文明化的过程。

文明是标识人类的进步程度和状态，社会文明是人类发展的产物，所以文明与人类社会进入文明时代紧紧相连（从这个意义上讲，“文明”似应是比“文化”更高层次的概念。因为“文明”是人类社会发展到了比较高一级阶段，即告别了蒙昧时代和野蛮时代，从而很大程度上摆脱了动物界而进入文明时代才开始呈现的进步程度和状态；而在此之前，“文化”早已存在，如“仰韶文化”、“龙山文化”等等，哪怕是早期旧石器时期最粗陋的遗物遗迹，也具有‘文化”的价值和意义，但一般都不把它们称为“文明”。可见文明及文明史是标识人类社会发展程度中更高层次的概念，而文化是泛指人类社会任何发展成果和发展阶段的概念）。可以说，人类社会进入文明时代的一个显著标志，就是在生产工具改进（出现了金属工具）从而使生产力有很大提高的基础上，随着商品生产和商品交换的发展而导致私有制、阶级以及国家和法律的出现（即生产关系以及各种社会关系、社会交往、社会行为趋于复杂化，而需要社会结构、社会组织更加严密才能使社会保持有序）。可见国家和法律乃是文明社会的一种标志，虽然同时也就伴随着严酷的阶级剥削和压迫，但也是人类社会结构、社会组织及行为方式趋于进步和文明的表现。所以恩格斯说：“国家是文明社会的概括”[1]；董必武同志说：“人类进入文明社会以后，说到文明，法律要算一项，虽不是唯一的一项，但也是主要的一项” [2]；比利时法学家班达认为，法是文明社会通向公共的强制，是为在人们之间实现一种秩序而制定的“行为规则的总和” [3]；美国法学家富勒把法律看作是不断的有目的的活动的产物，“法律是使人的行为服从规则治理的事业” [4]；英国法学家菲尼斯认为法律的一个重要特征是将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中，使法律不仅规定人们的行为规则，而且建立了用以制定和执行法律的机构，从而使“法律调整它自己的创造” [5]；奥地利法学家凯尔森认为法的概念应基于普遍性，从最广泛的意义强调法应当是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术” [6]。

之所以说法律是文明时代的产物和标志，这从法律的起源和产生过程也可以看出来。因为它是社会调整从原始社会个别的、偶然性的和任意性的调整进到普遍性、共同性和规范性的调整；从自发性调整进到自觉的调整；是从氏族社会中习惯同宗教、道德规范混溶，权利与义务不分，进展到逐步分化发展开来而形成法律规范的过程。固然调整阶级关系的需要是法产生的直接原因，然而适应经济发展的客观要求乃是法产生形成的根本原因和深层次动因。正如马克思所说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化”[7]。恩格斯也指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关--公共权力，即国家。在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法＂[8]。

不仅如此，法律本身就具有文明的属性，法律虽然是统治阶级意志的集中表现，但它作为一种公共权威和公共秩序的象征和保障，就必然体现着某种公平、正义、理性和正当利益（虽然不同的阶级对此有不同的理解）。所以无怪乎从词源上看，不仅中国古汉字“法”寓有法平如水，即有“平”、“直”、“正”的含义，而且从若干种外文词源来看，“法”和“权利”相通，也具有公平、公正或正义的含义。中国古代传统法律文化中儒家的伦理法思想之所以影响深远，西方把理性和正义作为法的基础的自然法学思潮之所以源远流长，经久不息，也表明了人类追寻法律的文明性，崇尚文明的法律的强烈的、共同的价值趋向。

从与自由的关系来看，无论是明智的资产阶级法学家、思想家或是马克思，都肯定了法与“自由”这一标识人类进步程度的概念的内在联系（共产主义者所追求的终极目标就是实现作为“自由人联合体”的理想）。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利”[9]。黑格尔以自由是对必然性即性的认识的辩证观点出发，进一步把自由视为法的本质。认为法是“作为理念的自由”，[10]因此“自由就构成法的实体和规定性”，“法的体系是实现了的自由的王国” [11]。因为在黑格尔看来，法律是规律的一种，是社会的法则，是人的规律，这种规律被人的理性所认识，并以共同意志的形式制定为国家法律，遵守法律就可以获得自由。所以法乃是自由的实现或体现，或者说“法律是自由的具体表现”，“是自己实现其自身的自由”[12]，因此法律是人们实现自由以及保障人的自由的武器。马克思更精辟地指出：“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的，的，不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”[13]再从法律的功能和作用来看，法律虽然是实行阶级统治的有力工具，但法律的规范职能（评价、指引、预测、、保护、制裁）及执行社会公共事务的职能，表明它是社会关系的调整器和社会冲突的调节器，是人们正当行为和利益的保障器和人的越轨行为的矫正器，是社会生活、社会管理和各项事业的经验和概括，包含着丰富而深刻的文明内涵和意义。

法律的史或发达史也就是法律不断趋向文明的过程。从同态复仇到罪刑相适应，从罪行擅断到罪刑法定，从“刑不上大夫”到法律面前人人平等，从刑、民、诉不分到形成各个专门法律部门，从充当专制统治的工具到作为民主政治、公民权利的保护神，作为“人民自由的圣经”（马克思语）。所以，近法制发展所形成的系列重要原则和制度，如法律面前人人平等、罪刑法定和罪刑相适应、法不禁止即自由、法无规定不为罪、无罪推定等原则以及辩护制度、回避制度、公诉和公开审理制度、陪审制度、审判监督制度等等，都是法律文明发展的成果和表现。而现代法制所体现的文明，其实际就是一定性质和程度的社会秩序、社会正义以及以此为保障和前提的民主、自由、平等。而且，遵纪守法就是文明行为的表现，法律调整所要求的社会有序性是社会文明状态的基本条件。由此可见，法律文明的程度和状况是社会发展及进步的重要表征和指示器，法律和社会进步、社会文明有着密不可分的内在联系。

二、法治文明的价值

笔者认为，法治文明即一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明，是人们在具备一定社会条件的前提下，把法律尊崇为治国的方式，以追求政治民主、社会正义、保障人民权利所取得的成果和成就。因此，法治文明与人类进步事业息息相关。法治文明是社会政治文明的核心内容，是人类制度文明的特殊重要组成，并对物质文明和精神文明都起着保障和促进作用。因此，对法治文明作价值分析也就是要认识法治所包含的进步的内容，即分析法治所具有的文明性状和特征。而只要我们仔细思考就不难发现，文明确是法治特别是现代法治的基本要求和本质属性，是法治的总的价值特征，体现着现代法的精神。

法治，即法律主治，是一种贯彻法律至上，严格依法办事的治国原则和方式。它要求作为反映社会主体共同意志和根本利益的法律具有至高无上的权威，并在全社会得到有效的实施，普遍的遵守和有力的贯彻。法治作为一种先进的治国方式，要求整个国家以及社会生活均依法而治，即管理国家、治理社会，是凭靠法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范；而不是靠任何人格权威，不是靠权力者的威严甚至特权，更不是靠亲情。总之，不依个人意志、好恶、品质、素质以及升迁进退为转移。所以法治与人治是根本对立的，跟专制也是毫不相容的。它要求把法律至上，树立崇高的法制权威作为基本原则；法律是公民行为和政府活动的最终导向，是规制和裁决人的行为的最高标准和终极力量；使每个社会成员都共同受法律的保护和约束，任何人或任何组织都无例外地受领法律的规束以及恩惠，其行为和活动都纳入法制的轨道和范围。因此，法治是社会调整向高层次发展，以摆脱任何偶然性、任意性和特权，使社会在严密的规范化和制度化的良性运行中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态的必然要求，以保障和促进社会、政治和文化的顺利发展。这正是社会进步所必须和趋向文明的表现。

就其作用和功能而言，“法治”概念的内涵比“法制”概念的内函更深刻，也更具有文明性。其最根本的区别就是“法治”与民主紧密相联，而“法制’则不一定。一般说来，“法制”即“制度”之谓，因此既有专制政体下的“法制”（如奴隶制和封建专制制度下的严刑峻法、酷刑乱法，以及绝灭人性的法西斯法），也有民主政体下的法制。所以只讲“法制”，就难以避免“恶法亦法”。只有作为近代资产阶级民主制产物的法制，才与法治有所通义。而且法制所关注的是建立和维护某种秩序，而法治所关注的焦点是有效制约和合理运用公共权力。特别是法治必然内含民主，以民主性为其本质特征。现代法治的产生乃是伴随着资产阶级民主制度和宪政制度即资产阶级法治国的建立，它的基本精神就是民权至重（实质上或形式上）、法律至上、宪法至尊；因此政府权力有限，人民主权神圣；实行分权制衡，以法制权，以权力制约权力，以权利制约权利，同时依法保障公共权力的合理运用和分配。所以现代法治的精髓和要义就是把法律从作为国家和政府对的控制手段和统治工具变为人民在当家作主（实质上或形式上）的前提下以法来管理国家、约束政府权力（使其合理运用、不致滥用和腐败），有效地治理社会，从而使国家权力服从于社会公众的共同意志，政府的权威从属于体现人民共同意志的法制权威。法治的政治民主性，反映了人类在构建有序化的社会组织和社会秩序的目标下追求自由、平等和人格独立的共同要求，法治是社会在趋向文明过程中的必不可少的制度化特征。所以康德认为“文明的社会组织是唯一的法治社会”，而这种社会组织的“文明”在于它的成员即公民具有宪法规定的自由、平等和人格独立三种不可分割的法律属性，生活在依据“普遍的、外在的和公共立法”所形成的法律权威和权力之下[14]。

法治的基本特征还在于它的公正性、正义性、合理性。既包括立法公正（即制定出来的法律必须反映人民群众的共同意志和根本利益），也包括司法公正（其核心是审判公正）；既要求实体正义（法律应当体现和维护社会正义和基本道德准则，对社会利益进行公平分配），又讲求程序正义（在所有诉讼和非诉讼的纠纷解决过程和机制中均体现正义）。坚持法律面前人人平等的原则，反对任何形式的等级特权和法外特权，不承认有任何不受法律约束的特殊领域和公民。既弘扬法律至上、崇尚法制权威，又需要法律内含道德理念，并同道德相互支持、有机弥合，共同规范和引导人的行为。也就是说，要求社会主义法治和民主建设与社会主义精神文明建设紧密结合、相辅相成。

现代法治还必然要求法律具有性，即法律的制定和实施必须以正确认识和反映客观为重要依据和标准，科学的法律是人类从事生产斗争和社会实践的经验和智慧的概括和，是人们对社会规律以及一些规律的正确认识之稳固化、规则化、制度化，因而可以指导和引导人们在行动中按客观规律办事，是人们遵循和运用客观规律，改造社会，调整社会关系，优化社会结构、社会组织和社会秩序的有效工具。这就必然要求法律的制定和实施应与现代科学技术相结合，运用现代科学技术的成果、和手段，并有力地保障和促进现代科学技术的发展和进步。

现代法治尤以尊重人的权利（包括人的最基本权利即人权）、保障人的权利为依归，因而以弘扬权利本位为特征。国家权力以保障公民权利为宗旨，义务的设定和履行均以维护一定的权利和利益为目的。权利的实质即确认和保障的人们的正当利益，它是一切法律关系的核心，是人们法律行为的发动力和驱使力，是法这种社会现象的特定存在形式和载体，是公民具有独立法律人格的标志和象征。现代法治以权利为本位也就是尊重公民作为法律关系主体的资格和地位，强调法治的力量和作用就在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性、创造性。所以社会主义法治不是外在的、强加的、消极被动的东西，而是着眼于从人的内在需要出发来规范、调整和引导人的自觉的社会行动和行为。这丝毫也不排斥权利与义务必须相统一，因为权利与义务统一的目标指向，也是为了维护他人的权利和社会的利益。

法治的基础是市场，现代市场经济必然是法治经济，把作为对经济运行实行宏观调控和微观调节的最主要手段，其他各种手段都必须纳入法制的范围，并要求整个生活的法治化与之相适应。市场经济作为法治经济的总的价值特征，既要求把竞争、效率和效益放到首位，又必须作到合法、合理，兼顾社会公平，因此必须充分重视和体现民主、自由、平等以及公开、公正、正义等原则和精神，才能在高度规范化的市场秩序下，充分调动市场经济主体的积极性和开拓创新精神，优化社会资源配置，有效利用人力、物力、财力。所以社会主义市场经济不仅是法治经济，也是讲求文明的经济，它不仅坚持自由与秩序、行为与规范、效益与合法的辩证统一，而且要求作到经济效益与社会效益、“利”和“义”、物质文明和精神文明的辩证统一，重视和完善对公民和法人的权利保障（包括人权保障）、权利救济、社会保障和社会救济。

正因为如此，所以现代法治在价值功能上的特征，就完全不同于传统法制那种重在禁止、束缚、限制、惩罚等消极方面，而是重在促进、引导、、调节、鼓励、授与、组织、管理、预测等积极方面。在现代法治的观念看来，法律并非是束缚人们手脚的东西，而是保障人们的权利和正当利益，可以据以争取和扩展自身合法权益的，特别是在社会主义市场经济条件下，法律是我们组织和管理经济和各项社会事务、解放和促进生产力发展的有力武器。

由此可见，法治和民主、正义、人权以及技术等的这种内在联系，特别是作为现代法治本质特征的民主的各项要求、原则和精神，都表明法治和民主一样是政治文明的重要和表现，是社会文明的重要组成和标志，是人类追求真、善、美的成果和结晶，是社会趋向更高层次有序化，高扬社会主人翁主体地位从而更有力地驱动生产力发展的必然要求。因此，一个国家的法治状况代表和标志着这个国家和人民的文明程度和水平。尽管资产阶级法治和民主因其在很多方面和很大程度上局限于形式上从而具有其某种虚假性，但法治和民主作为对人治和专制的否定，作为现代政治文明的显著标志，其基本要求、原则和精神乃包含着人类追求文明社会的共同经验和智慧，体现着社会进步的若干共同价值取向和社会发展的某些普遍性，因而对我们建设社会主义法治和民主、依法治国，也具有借鉴意义。所以江泽民同志说：“依法治国是社会进步、社会文明的一个重要标志，是我们建设社会主义现代化国家的必然要求＂。[15]

不仅如此，法治的若干重要的形式特征，也表明它所具有的文明属性。

首先，法治具有普遍性。因为法律本身就“具有普遍的，的，不取决于个别人的任性的性质” [16]。法治具有普遍性的意义不仅在于它排斥任何偶然性、任意性，它给人们的行为提供一种必须共同遵循的模式、方向和标准；还在于它的作用和功能涵盖全社会各个部门和领域，没有不受法律约束的特殊主体和角落，要求全社会所有人员在任何场合下均须一体遵行。因此法治的普遍性品格既是其重要的形式特征，又是其重要的实体特征，是法律至上性原则的进一步扩展和延伸。

其二，法治具有统一性、协调性。不仅是具有内部和谐统一的相对稳定的体系，从而有利于保持治国方略的连续性、稳定性；而且它同整个社会系统都处于一种相互协调的稳态联系，是社会有序化发展和社会稳定的关键性因素和力量，为社会全面进步和可持续发展所不可或缺。

其三，法治具有监督性和自我约束性。它不仅是对各项社会事务进行广泛监督的系统；而且法治具有内部自我监督（自我约束的）机制。司法独立就是其重要体现。坚持司法独立，才能保证审判公正、体现司法权威（这是法制权威的极重要内容），也才能保证法治系统对各项社会事务的有效监督。因此它既是程序正义之重要原则，也是实体正义和维护立法公正的必然要求。

其四，法治具有实效性。它不仅要求体系的完善，而且注重法律的有效实施和实现。特别是主义法治把法律权威同广大人民群众自觉的遵纪守法结合起来，使立法、执法、司法、护法、守法紧密衔接，使法律调整的目的同社会实际状况及人民群众的意愿相符合，并通过一整套可操作的规程，以寻求法律实施的良好社会效果--努力达到法律的真正实现。

其五，法治还要求法律工作的职业化和专业化，使法律组织及机构的功能和作用，法律工作者的能力和素质都得以不断改善、提高和优化，以适应社会法治化的需要。

三、法治文明的社会定位

法治文明是人类文明的核心和显著标志，是人类制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成，对人类整个社会文明（包括物质文明和精神文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的功能和作用。

人类社会的文明结构，完整地说来，应包括三大层次，即器物层、制度层、观念层。以器物（主要是生产资料及其产品）的为主体构成物质文明；以制度及其规则的发展为主体构成制度文明；以智力及观念的发展为主体构成精神文明。众所周知，物质文明是指人类改造和客观世界，创造物质财富的成果，即社会物质生产的进步和人们物质生活的改善，主要表现为生产力的提高和的发展；精神文明是人们改造主观世界、创造精神财富的成果，即社会精神生产和精神生活的发展，表现为、、文化的发达和人们道德水准，思想面貌的提高和改善。至于制度文明，笔者将它界定为是人类改造社会，创造适应社会发展要求的各种制度和体制（各项具体制度的系统组合）的成果，即人们从事社会生产和生活的各种组织形式、活动方式及其规则的发展和改进，表现为在经济、政治和文化等各项事业上的制度建设和体制建设的成就和进步。

以往，由于种种原因，人们对制度文明的性质、特征、地位、作用认识不够，习惯于把人类文明仅限于（或主要归结为）物质文明和精神文明这两大层次和领域，从而不承认制度文明之独立存在的价值和意义，不把制度发展及其成就归入社会文明的系统结构之中，这显然是不恰当、不合理、不科学的。事实上，制度之为文明，制度建设的成就之有必要纳入社会文明的领域，这已为整个人类发展史和我们当前的改革实践所证实。可以说，人类社会进入文明的一个显著特征就是在生产力发展及要求的基础上形成了本质上不同于以往蒙昧时代和野蛮时代的严密的经济、政治制度（包括国家和法律）及文化制度；而且社会形态的更替和发展，革命和改革的进行，都是以社会制度和体制的更新、进步为纽带和杠杆；人类社会物质生产力和精神生产的解放和发展，都要靠制度建设来予以保障和维护；当前我们的经济、政治体制改革和社会主义化建设，都无不关系到一系列制度创新和制度建设的；我们的各项事业也都必须落实到制度建设上才能收到实效并巩固其成果；我们的精神文明建设、廉政建设、党风建设，（更不消说民主、法制建设）以及各项关系到国家民族兴衰存亡的重要事业，都必须要靠制度化、规范化、法律化才能保证其顺利进行，使其卓有成效。正因为如此，所以邓小平同志深刻地指出：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视” [17]。这些都充分表明制度建设的进步和成就（即制度文明）对社会发展的重要意义。

制度文明对整个社会文明系统都起着组织、协调和整合的作用，不仅维护、保障和促进物质文明和精神文明的发展，而且是联结这两大文明的中间环节，所以是整个社会文明结构中的关键部位和领域，它既根源并服务于物质文明，对物质文明有巨大的反作用；又直接地制约和作用于精神文明，积极地着精神文明的发展程度和水平，深刻地规定和决定着精神文明的性质和发展方向。经由制度文明的协调功能和整合作用，物质文明的发展成果才能合乎地反映、体现到精神文明的发展成就上来。本文第四部分将会具体阐明：物质文明和精神文明能否协调发展、相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。总之，制度文明在整个人类社会文明发展过程中都起着至关重要的作用，直接关系到人类社会的全面发展和进步。

制度文明的构成主要是指制度以及和制度的成就；同时也包括在文化事业方面的制度建设成就。也就是说，制度文明主要由经济制度所体现的文明、政治法律制度所体现的文明（即政治文明以及法治文明）所构成。而其中，法治文明乃是整个制度文明中具有特殊重要意义的环节和构成。因为法律同制度有着天然的联系，法律化就意味着制度化，而任何制度要得以巩固和普遍得力的实行，也必须靠法律的效力和作用。固然法治不仅仅归结为法律制度，但制度性构成和规则体系毕竟是法治的基本条件和要素。如果我们把制度界定为关于人们人事社会生产和生活的各种社会关系、活动方式的稳定形式及其相应规则，那么它至少具有这样两大特性：第一，它不是偶然的、变动不居的，而是使人们的社会生产和生活趋于稳定性和有序化的，在相同的情况下它可以反复持续地起作用，因此通过制度可以评价人的社会行为并预见其后果；第二，它不是针对个别人和个别事，而是对一定范围内的所有人和所有事都有效，即提供了一种通行的准则和模式，因此制度往往都包含有一定的规则，伴随有奖励和惩罚两种手段和效果，以起到实行社会控制和调整的作用。这些都与法律的属性和特征相符合。而且法律是最强有力的社会规制手段，是普遍有效的、稳定一贯的、明确不疑的规则和规范，它给予人们的行为方式和社会的组织形式以一定的标准、模式、范围、界限，使人们的活动和社会组织向有序化方向进行和发展。这些均充分表明法律同制度有着天然的和必然的联系，法律就意味着制度，法律化就意味着制度化；任何制度要普遍有效地发挥作用，也必须要通过法律化，即用法律手段武装起来，才具有全社会效力并得以巩固。在法治国家和法治社会，任何经济制度、政治制度以及文化制度要得到稳固地确立、顺利地运作和健康地发展都必须要法律化、法治化。足见法治文明在制度文明中所具有的特殊重要意义和构造，它对整个制度文明都起着确认、维护、保障和促进的重要作用。

例如作为人类经济制度文明重要体现的商品经济关系，尤其是它的充分发展（在近社会）所形成的市场经济这一重要经济形式，之所以成为近现代各个国家经济发展的有力杠杆，也是社会主义国家进行经济建设不可逾越的阶段，是我们实现社会主义现代化、强国富民的必经途经和必要手段，其主要原因就在于市场经济制度或体制包含着人类经济制度文明的丰富内涵，体现着人类经济制度和体制建设与发展的若干共同的，行之有效的智慧和经验。而这一切都离不开法律手段的规制和调节作用--以价值为基础，以市场为中心来调配社会资源，就使经济主体有更多的自主性、自由度并承担更大的竞争风险，从而使动力和压力并存，就必然要求严格、的经营管理形式和制度，要求稳定的、严密的普遍有效的市场规则和规范，以使经济活动有序地进行，创造出可观的效率和效益。这就促使人们不断地去探寻、创设、试验、修正和完善各种有关生产、经营、流通、交换和分配的制度、管理办法和规则，不仅各种经济学说和管说应运而生，而且有关的各种法律法规及其实施运行机制也愈来愈周密、完善。所以伴随市场经济而出现和不断完善的诸如公司制度、合同制度、法人制度、产权制度、专利制度、产品质量制度、消费者权益保障制度、社会保障和保险制度等，以及我们正在努力建立和健全的现代制度，都是人类制度建设的共同经验和智慧的成果。它们既是一种经济制度，也是一种法律制度；既是人类经济制度文明发展中的宝贵财富，也是现代法治文明的结晶和硕果。这也进一步说明了市场经济就是法治经济的深刻道理。

法治文明更是政治文明的显著标志和核心内容之一。政治文明之两大核心内容就是民主和法治，然而，在现代社会，民主和法治总是紧密结合，水乳交融，不可剥离的，二者共同组构出政治文明的丰富内容。如前所述，不仅法治必然内含民主，以政治民主性为其本质特征；而且民主必然要求法治，必须上升为法治，即要靠厉行法治来体现和保障其政治的民主性及其向高层次发展，法治是政治制度的优化形式。所以民主政治也就是法治政治、责任政治，依法治国是民主政治的基本原则，法治体现了民主政治或政治民主之制度化和规范化的必然趋向和要求。政治民主的基本原则，如人民主权原则、分权制衡原则、平等自由原则以及依法治国原则，不仅都是法治的重要原则，而且均要由法治即要靠采取法律的手段来体现、保障和维护，因为法治的中心就是要确定国家权力的合理位置以及人民权利的重要地位。政治民主所必须坚持的一系列重要制度，如体现人民主权和便于人民参与国家政治生活的代议制度、选举制度，少数服从多数并保护少数的民意体现制度，体现政府向人民负责的政治责任制度等，也不仅都是现代法治所应坚持的重要制度，而且均要靠法治并采取法律的手段来体现、保障和维护。所以宪法和行政法作为现代法治的产物，正表明了法治对民主的体现、保障和维护的重要功能及作用（宪法本身就是民主制度的法律化，而行政法则是宪法的具体化，它们要解决的中心问题都是合理规范和有效控制公共权力，以保障和维护公民权利）。有的学者很好地概括了现代法治与民主的这种内在必然联系：“（－）法治的根蒂，在于人民掌握主权，通过自由表决和选举组成代议制立宪政府；（二）法治的效能，在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；（三）法治的活力，在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过人人必行的法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；（四）法治的形态，在于确立严格的依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，如服从多数，尊重少数，为人民负责，越权无效等原则。”[18]这些都是人类社会政治文明发展的卓越成果和成就。虽然不同阶级基础的民主和法治实现程度和具体表现方式会有所不同，但都离不开这些基本原则和共同要求。而我国的人民代表大会制度，多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构，则是特色的社会主义政治文明的重要内容，既是社会主义民主的重要表现和补充，更需要靠加强和完善社会主义法治来保障、维护和予以巩固，所以也是中国当代法治文明的重要内容。

四、关于精神文明建设的法治化

法治文明的特殊重要地位还在于，它不仅对整个制度文明，而且对包括物质文明和精神文明在内的整个文明都起着确认、巩固、维护、保障和促进的作用。特别是在社会，物质文明建设和精神文明建设都需要法治化（即制度化、化），才能够顺利地进行和健康地。所以邓小平同志创建的建设有特色的社会主义的一个重要就是紧密联系着的两个“两手抓”：一手抓物质文明建设，一手抓精神文明建设，两手都要硬；一手抓现代化建设和改革，一手抓法制建设，法制建设必须贯穿改革和现代化建设的全过程。然而现实的情况是，物质文明建设的法治化已受到重视并正在积极推行，虽然还有待作更大的努力；可是精神文明建设的法治化却存在许多困难的问题，任务更艰巨。其中原因很多，首先包括一些理论上的问题亟待解决。

精神文明建设的法治化本身就是一个非常复杂的问题，历来在学术界也有所争论。争论的焦点是集中在精神文明中的思想道德方面的建设有无必要和可能实行法治化以及怎样实行法治化这个问题上。因为精神文明也是一个复杂的体系，总体上由智力、文化方面和思想道德方面这两大系列所组成。智力、文化方面即社会在、技术、文学、卫生等方面的发展和成就，它们是社会发展及综合国力的重要体现，这方面的精神文明既同物质生产和生活的发展程度直接相联系（其中一些成分本身就是生产力的构成要素，科学技术还是第一生产力），又受经济制度以及、法律制度的深刻和制约。因此，这方面的精神文明建设的制度化、法律化问题是毫无疑义的，也比较容易引起重视并正在逐步推行。在文化教育和科学技术建设方面，法律不仅提供有效的保障，而且直接起着组织和推动的作用。如教育法、教师法、商标法、专利法等一些有关文化教育和方面的立法，以及国家颁布的有关对科学、创造发明、合理化建议和技术改进等各项奖励条例，还有近来国家用法律手段加强对精神产品的生产、流通领域及文化艺术市场的管理等，都具有这样的作用和意义。可谓抓得对、抓得及时，务必坚持下去。

精神文明中的思想道德方面，包括社会的政治思想（也包括人们的法律意识和法制观念）、道德面貌、社会风尚、人们的世界观和人生观、信念、理想、觉悟、情操、组织纪律性等方面的进步程度和状况。它们是精神文明中具有特殊重要意义的部分，集中地体现着精神文明以及整个社会文明的性质和发展方向，并强烈地反作用于物质文明以及制度文明。我们平常所说的一个社会、地方或单位精神文明的状况，主要就是指的思想道德方面的水平和程度。它们是精神文明建设中更为复杂、困难的领域。然而，理论和实践、和现实均表明，精神文明中思想道德方面的建设也必须实行法治化，才能落到实处，收到实效，才能摆脱其软弱无力状态而成为过硬的一手。

首先，从人类社会文明的系统结构来看，搞好精神文明建设（尤其是其中的思想道德建设）的实际目标和效果，就是要使精神文明与物质文明同步协调发展。但是，由于物质文明虽然是精神文明发展的必要条件（为它提供物质基础，所以古人说“仓廪实而后知礼义，衣食足而后知荣辱”），但却不是充分条件（物质文明的发展并不一定会导致精神文明的同步协调发展，在许多情况下，经济的发展和人们物质生活水平的提高，往往还会出现精神文明滑坡、道德水准下降等令人忧心的现象，甚至在一定程度和范围形成物质文明和精神文明之间的逆向畸型发展状态。所以常言道：“饱暖思淫欲”，即谓物质生活水平的提高又会刺激人的贪欲和淫逸，致道德和精神文明倒退）；而且物质文明既不能直接决定整个精神文明（尤其不能直接决定其中的思想道德方面），也不能自然而然地引起精神文明的变化发展，而往往有赖于某种中间环节和经由一定的过程；精神文明作为社会意识的一种组合体系对于属于社会存在的物质文明也既有须相适应的一面，也有其相对独立性的一面。所以两个文明的存在和发展都要受到各种社会因素的影响和制约，其中极为重要的就是要受到制度文明即经济制度和政治、法律制度的性状和发展程度的影响制约。也就是说，物质文明和精神文明能否协调发展，相互促进而不至脱节和背离，很关键的就是要看制度是否先进以及制度建设是否健全，即取决于能否充分发挥制度文明的协调功能和整合作用。特别是精神文明中的思想道德方面，它并不直接同物质生产与生活相联系，而须通过经济制度和政治、法律制度的中介作用才能实现。换言之，物质文明对思想道德的作用只有通过经济制度和政治、法律制度的折光才能表现出来。所以，经济制度、政治法律制度及其发展乃直接决定着思想道德以及整个精神文明乃至整个社会文明的性质和发展方向。

因此，思想道德方面的精神文明建设也应该作到制度化化。因为只能制度化才能经常化、稳定化，也才能规范化；制度化的更高要求就是法律化（制度化当然也包括完善各单位的规章制度，但规章制度建设只是制度化的基本要求，作为一种重大国策的主义精神文明建设还必须上升到法律化、法治化、才更有效力和权威。）作到制度化、法律化，才能有章可循、奖惩分明；才能有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，偿罚严明。制度化和法律化的一个中心意义就是权利和义务的统一，既享受正当权利和权益，又必须履行应尽义务和职责。享受权利以鼓励其积极性、主动性、创造性，履行义务以确定和强调其应尽的职责和本分，否则就要负相应法律责任，受到追究和惩处。换言之，制度化、法律化的要义就是使行为主体的权、责、利相统一，使其既有动力又有压力，这是搞好包括精神文明建设在内的各项工作的基本保证。而实行制度化、法律化的关键就是要严格、斗硬、不讲情面、不徇私情，在制度和法律面前人人平等，没有例外情况和特殊公民。所以精神文明建设要摆脱软弱无力状态，使之真正硬起来，就必须在制度上斗硬，在法律上斗硬，不能老是挂在嘴上、议在会上、写在纸上重要，实行起来就被挤掉、忘掉。有了制度和法律的效力和依据，精神文明建设就是硬任务，任何人、任何单位都不能掉以轻心。并且精神文明建设也有个体制建设，也需要进行相应改革，不能再象以往那样似乎跟每个单位、每个人都有关，但由于没有在制度和组织上落实，更谈不上法律保障和依据，结果又与每个单位、每个人的责任无关。而且不能落实权利，也无从履行义务，条条块块都无法管辖和监督，就流于形式、成为软任务。岂不可惜，可叹！

至于思想道德方面的精神文明建设的制度化、法律化有无可行性？这就涉及到如何正确处理在加强社会主义文明建设中道德建设和法制建设的相互关系问题。

本来，道德和法在社会规范体系中就是姊妹关系，在任何社会中它们都是统治阶级维护其统治和社会秩序的重要两手，在社会主义社会中道德和法律的互相支持和配合作用更加突出，在很多情况下它们都是互相渗透、交叉甚至一致的。法律正义的基础就根植于社会的道义；有些法律本身就是这方面道德原则和规范的体现和确认，例如我国婚姻法、继承法、收养法等，许多法律规范中也体现着社会主义道德的精神和要求，例如我国宪法中对公民权利和人格的尊重，对爱国主义、集体主义精神的规定等；特别是我国民法中的公平、公正、诚实信用、平等互利原则和对社会公序良俗的认可等，本身就体现了市场中职业道德和社会公德的要求和精神。所以社会主义法在以社会主义道德和法律意识人民，树立正确的思想观念和良好的行为方式，培养“四有”新人等方面都起着重要作用。

当然，法律规范和道德规范就其性质和作用而言，也有所区别、不可混同。前者以国家强制力为后盾并据以保证实施，违法犯罪者要受到应得的惩罚；后者主要靠人的自觉和社会舆论的监督，不道德行为是由人的良心、信念和公众舆论来裁处（即所谓“道德法庭”），对之一般是说服教育和批评，即遭到道义上的谴责。前者要求权利和义务的严格对应和统一；后者履行道德义务（即善行）则不以报偿为前提。法律规范允许或禁止人们作什么是对他的行为起码不得损害他人和社会的最基本，因而也是最严格的规定；道德规范提倡和鼓励人们作什么则是对人的行为应有益于他人和社会的进一层次要求。法律规范是控制人的越轨行为之最后屏障，突破这个屏障，就为社会和统治秩序所不容；道德规范则是抑制人的不良行为的内心防线和民间防区，它注重通过潜移默化和榜样的力量来进行自我矫治，以期养成个人良好的行为习惯和品质。法律对人的行力的规范作用主要是“他律”，道德对人的行为和思想的规范重在“自律”。所以道德修养讲究“自审”和“慎独”，着眼于启发和挖掘人的内在善、自觉性和自我调控功能。难怪黑格尔把道德观为人们“内心的法”。

可见道德和各有其优劣短长，所以需要互相取长补短以紧密配合和支持，才便于形成规范系统及其调控手段的严整体系和综合功能，以更有效地规范引导、、评价和矫正人的行为。所以一方面，法制建设需要道德建设的支持和配合，才能使人们在行为的选择及矫治上有更深厚的思想基础和更广泛的群众基础。法制教育有道德教育的支持和配合就会收到更好的效果，更易变为人们的自觉行动；法制观念的增强植根于群众道德意识，道德觉悟的提高上，也会更加牢固。因此从这个意义上说，社会法治化的推行及其实现程度，很大程度上取决于提高和改善人们的道德水准和社会风尚；依法治国、建设社会主义法治国家，有赖于社会主义精神文明建设的卓有成效；而且作为法制建设重要环节的法制宣传教育的重要，如培养人们权利与义务相统一的观念，提高公民遵纪守法的自觉性以及同违法犯罪行为作斗争等法律意识和法制观念，本身也是精神文明建设的重要内容。所以强调法律至上并不等于主张法律万能，依法治国不仅丝毫不排斥而且必须凭靠道德力量对人的行为的深刻和对人的思想的强烈净化作用。这也是社会治安综合治理的宗旨和目标。

然而，另一方，道德建设也需要法制建设的支持和配合才能增强力度和强度。因为自觉性并不是每个人、每个时候都具有，说服教育也并非万能，不义之徒，寡廉鲜耻之流，何谈良心，更无惧众怒。因此，就非常有必要把一些重要的，涉及面广的，必须强制推行才能维护社会和公众利益的道德规范和要求上升为法律规范，以国家权威保证实施，这看来已是道德建设和法制建设中一个不可回避的了。事实上，现实生活中不少法律规范就是由社会的道德规范、原则和要求升华转化来的，或者说，社会的道德要求采取法律的形式得以集中化和更强烈的表现。例如《社会治安管理处罚条例》等有关社会治安方面的法律法规，就是对某些社会公德要求的集中化和强烈表现。又如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等有关维护秩序方面的法律法规，就是对包括商业道德在内的经济职业道德要求的集中化和强烈表现；再如《法官法》、《律师法》等更是直接体现了司法职业道德原则和要求。如果我们把视野放得更广阔些，还可以从上和国际上找到有关这方面的一些先例以作。例如我国历史上儒家所主张的伦理法，讲礼法结合，失礼入刑，把“三纲”、“五常’等道德规范也予以法律化，虽然以其强化封建宗法制度的消极意义为主，但也有其强调道德和法必须紧密结合，以发挥其社会控制之综合功能的合理成份可资批判性利用。新加坡把许多包括讲文明礼貌、公共卫生等社会公德在内的道德建设领域都纳入了严密的制度化、法律化的轨道，一旦违反无论何人概予以严惩。而且新加坡在精神文明建设方面确收到了显著的成效，呈现出与物质文明协调的良性状态。其中一些具体作法虽然可能有过于严苛之虞，但这种高度重视社会生活的制度化、法律化，强调必须给道德建设、廉政建设以及其他各项重要事业以严密的制度支持和法律保障的战略原则和策略思想，却很值得我们认真和借鉴。连美国也制定有《1978年政府行为道德法》，对在立法、行政、司法部门供职的公职人员的行为活动（包括经济生活中严格的财产申报）和职业道德要求作出了严格的规定，以旨在保持公务员的清正廉洁。这对我们也不无启迪作用。

上述事实表明，精神文明建设中思想道德方面的制度化、法律化，不仅必要，而且可行。只要我们注意方式，具体问题具体，掌握好分寸，并分阶段、有步骤地进行，是会收到应有效果的。同时在这个过程中还应分个轻重缓急，要有重点地推行。譬如，当前就应当把社会公德和职业道德建设的制度化、法律化提到首要的地位。因为社会公德是整个社会道德的基石和标志之一，是公众的道德水准，社会风气和社会道德风貌的直接体现，是一个地区、一个城市文明建设综合效果的重要表现。它对人们的道德要求虽然是最基本、最初步的，但其范围和作用又是最广泛。最普遍的，因而又是最不可忽视的。职业道德则是社会普遍道德原则和规范深入于每个人的职业活动的具体化，是各行各业中人们行力是善或是恶，是正义或非正义的具体道德要求。它深入、持久、细致、密切地渗透到人们所从事的工作和事业的整个过程中，关系着人们的工作态度。敬业精神、服务质量和对社会的责任，在各项工作和各个业务领域支撑着整个社会道德体系。因此切不可等闲视之。当前在市场经济大潮冲击下出现的道德滑坡、价值沦落、社会风气不良等令人堪忧的现象，首先就表现在社会公德和职业道德的滑坡，并已引起人民群众的普遍愤慨和深切痛恶。紧紧抓住社会公德和职业道德建设制度化、法律化这个枢纽，其他措施和办法大力配合，才有希望尽快扭转和改善社会公德和职业道德建设的状况，从而进一步改善整个精神文明建设中思想道德建设的状况。

第三，应通过精神文明建设的制度化、化，着重探讨青少年道德与法制教育相结合的经验和，以增强对青少年进行思想道德教育的力度和深度，有效地预防青少年犯罪和道德失落。

第四，精神文明建设的法治化是一项宏大的系统工程，包括精神文明建设的领导机构。实施体制、决策和运行机制以及队伍建设的制度化、法律化，并应通过这种法治化，建立和完善精神文明建设的激励机制和监督机制，加强其物质保障和信息情报系统，深化其。显然，这一切都需要我们以求实态度和勇敢开拓精神去不断探索。

注释：

[1]《马克思恩格斯选集》第四卷，第172页。

[2]《董必武法律文集》法律出版社，1986年版，第520页，

[3]引自莫里斯：《伟大的法家--法读本》，宾夕法尼亚大学1959年版第467页，转引自谢邦宇《行为法学研究中的几个》一文。

[4]富勒：《法律的道德性》耶鲁大学1977年版第106页，转引自沈宗灵《西理学》北京大学出版社，1992年版，第69页。

[5]引自沈宗灵：《现代西方法理学》第91页。

[6]凯尔森：《法律和国家概念》，哈佛大学1945年版第3、5页，转引自沈宗灵《现代西方法理学）第163页。

[7]《马克思恩格斯全集》第二十一卷第101页。

[8]《马克思恩格斯选集》第二卷第538－539页。

[9]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，第154页。

[10]黑格尔《法哲学原理》第36页。

[11]黑格尔《法哲学原理》第10页。

[12]黑格尔《哲学史讲演录》第三卷，第224页。

[13]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。

[14]参见康德：《公正的哲学原理》第一章和第三章第二部分，转引自黄稻主编《主义法治意识》第 30页，人民出版社 1995年版。

[15]《人民日报》1996年2月 9日。

[16]《马克思恩格斯全集》第一卷，第71页。

[17]《邓小平文选》第293页。

法律法规论文篇五

一、矿产资源开发税收法律政策研究的必要性

对于矿业领域内的投资者或潜在投资者，了解并熟悉现行法律法规甚至是地方性规定对于矿业税收的具体要求，是极为重要的。因为这在很大程度上决定或影响着投资者投入成本与资本回收之间的比例，资金压力大小，以及收回成本时间等诸多方面，进而左右着投资者是否进入矿业领域或具体进入哪个矿种领域。

矿山企业在生产经营活动中，需要缴纳多项税收。历经多次税收政策改革，对于矿业领域内税收的征收种类，征收范围，征收幅度等，我国已经建立了相对完备的法律体系。尽管相关政策从理论层面仍然存在诸多争议，实践操作上也受到众多质疑。然而，从实务角度来讲，相关法律政策并不因为争议或质疑而不被执行。一旦在税收方面出现漏洞，矿山企业将会面临巨大的法律风险。

二、现行矿产资源开发税收法律政策体系概览

对于矿山企业来说，其需要缴纳的税种既包括一般企业可能面临的企业所得税，增值税以及营业税等税种，也包括只有本行业内企业才需要缴纳的资源税，具体来看，矿山企业需要缴纳的主要税种包括：企业所得税，增值税，营业税，资源税，城镇土地使用税等，笔者将于下文这些税种的征缴的范围以及征缴标准等诸多问题进行详细阐述。

（一）企业所得税企业所得税，顾名思义，只有取得所得，才需要缴纳该税种。详细来讲，就是企业就其每年的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，向税务机关缴纳企业所得说，目前内外资企业的税率统一调整为25%.如果外国企业在华从事矿产资源的勘探开发，持续时间超过该外国企业所在国与中国在双边税收协定中约定的期限，则从税法角度来看应视其已在中国设立了机构场所，适用的企业所得税税率同样为25%.有一点需要注意的是，外国企业在华从事矿产资源勘探开发等生产经营活动，通常应到区域主管的海洋石油税务分局而不是普通的税务机关进行税务登记。

（二）营业税根据《营业税税目注释（试行稿）》，对于矿产勘查企业来说，如果接受委托对外提供除钻孔打井之外的简单勘探服务，则应按照“服务业—其他服务业”税目缴纳营业税，税率为5%.如果企业接受委托从事地质钻探、打井、爆破等其他工程作业以及为矿山企业提供建筑物、构筑物、矿井、与矿山不可分割的采矿机电和其他机器设备修缮所取得的收入，应当按照“建筑业”税目来缴纳营业税，税率为3%。（三）增值税根据《增值税暂行条例》的规定，只要在境内销售货物，就是增值税的纳税人，应当缴纳增值税，普通税率为17%.如果销售的产品为煤气、石油液化气、沼气或者居民用煤炭制品，税率则为13%.国家为了鼓励某些行业的发展，还专门制定了增值税的减免政策。例如，自1994年税收体制改革以来，我国对黄金矿山、冶炼企业生产、销售的黄金一直免征增值税。

（四）资源税根据《资源税暂行条例》的规定，从事特定矿产品或者生产盐的单位和个人，需要缴纳资源税，征收范围包括：原油，天然气，煤炭，金属原矿，盐等。现行政策对上述不同的矿种实行不同的税率政策，从量征收，销售产品的量越大，需要缴纳的资源税越多。

资源税税率一览表矿种税率原油14—30元/吨天然气7—15/千立方米煤炭0.3—5元/吨其他非金属矿原矿0.5—20元/吨或者立方米黑色金属矿原矿2—30元/吨有色金属矿原矿0.4—30元/吨固体盐10—60元/吨液体盐2—10元/吨尽管，根据《资源税暂行条例》规定，只有国务院才能决定资源税税目以及税额幅度的调整。但是现实中，很多地方税务部门都向国家财政部以及国税总局申请调整某一种或多种矿产资源的资源税税额。例如，山西省境内的煤炭资源税税额于2004年就已经调整至3.2元/吨，今年新疆境内的煤炭资源税税额也调整到3元/吨。

此外，资源税改革已经引起多方关注及讨论。在国务院批准的国家发改委《2009年深化经济体制改革工作的意见》中明确提出：研究制定并择机出台资源税改革方案。从现有迹象来看，资源税改革的趋势在于扩大征收范围并将资源税计征方式由从量计征变为从价计征，这些都是值得矿业领域投资者密切关注的。

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